Regeln menschlichen Zusammenlebens: „Das Recht entspringt der Gesetzgebung“
Über einen weitverbreiteten Irrtum
von Olivier Kessler
Auch wenn diese beiden Begriffe regelmäßig miteinander vermischt werden: Recht und Gesetz sind nicht dasselbe. Unter dem Begriff „Recht“ versteht man die gesellschaftlichen Verhaltensregeln, Sitten, Gebräuche, Gewohnheiten und Ethik. Recht wird im gesellschaftlichen Miteinander gefunden („Bottom-up“) und nicht gegeben („Top-down“). Am Ursprung der Zivilisation stand das Recht. Die Gesetzgebung erfolgte erst viel später in der Geschichte.
Rechtspositivismus – die Auffassung, dass Gesetze Ausdruck des Willens des Gesetzgebers sein müssen, und es keine andere Legitimität gibt – nährt den Etatismus und rollt dem Interventionismus den roten Teppich aus. Wirkliches Recht ist nicht Ausdruck eines spezifischen Willens, sondern Ergebnis einer langen Evolution. Es ist das Resultat menschlichen Handelns, nicht eines bewussten menschlichen Entwurfs oder Plans. Das Recht beinhaltet jene Verhaltensregeln, die sich durch Versuch und Irrtum, Nachahmung und Anpassung über Tausende von Jahren des Experimentierens und Verfeinerns herausgebildet haben. Es wird den Menschen sozusagen durch die Kultur und die Erziehung in die Wiege gelegt. So sagt uns das innere Gewissen beispielsweise unmissverständlich, dass es Unrecht ist, zu töten und zu stehlen. Man spricht daher auch vom „Naturrecht“.
Die Entwicklung der Menschenrechte in der Geschichte ist untrennbar von der Naturrechtsphilosophie, die im 17. Jahrhundert in Europa und besonders auch in der Schweiz mit Jean-Jacques Burlamaqui und Emer de Vatell ihre Blüte erlebte. Das Naturrecht ist jenes Recht, das bereits vor dem von organisierten Regierungen erlassenen Verfassungen und Gesetzen existierte. Deshalb wurden Rechte „deklariert“ – was bedeutet, dass sie lediglich bekannt gegeben, nicht jedoch zu diesem Zeitpunkt erfunden wurden.
Naturrechtsphilosophen sind der Ansicht, die menschliche Vernunft sei in der Lage, die physischen und ethischen Gesetze der Naturordnung zu erfassen und sie zu verstehen. Die liberale Naturrechtstheorie von John Locke, die er in seinem Werk aus dem Jahre 1689 „Zweite Abhandlung über die Regierung“ verfasst hatte, wurde im Laufe der Zeit kontinuierlich weiterentwickelt, korrigiert und verfeinert. Naturrechtstheoretiker gehen davon aus, dass objektiv gutes menschliches Handeln unter Berücksichtigung und Beachtung der Gegebenheiten der menschlichen Natur rational bestimmt werden kann und dieses auch im Laufe der Zeit ihre Gültigkeit behält. Mit derselben Logik lassen sich unwandelbare und universelle Menschenrechte wie etwa das Recht auf Leben, die Unversehrtheit des Körpers und des rechtmäßig erworbenen Privateigentums ableiten, die zu jeder Zeit und an jedem Ort ihre Gültigkeit bewahren.
Das Privatrecht entspricht auch heute noch weitgehend dem Recht, wie es evolutionär entstanden und gefunden wurde. Im Gegensatz dazu steht das „öffentliche Recht“, das dieser Logik entgegensteht und das Privatrecht – je länger, je mehr – verdrängt. Öffentliches Recht ist kein Recht, das sich zunächst in Form von Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens bewährt hat. Vielmehr handelt es sich dabei um einseitige – von einer politischen Hoheit erlassene – Gesetze, die ein Obrigkeit-Untertanen-Verhältnis begründen. Die heutige Rechtslehre spricht verharmlosend von einer „Beziehung zwischen Bürger und Staat“.
Die europäische Rechtstradition kommt historisch gesehen weitgehend ohne Gesetzgebung aus. Frühformen unseres Privatrechts, vor allem das bis heute nachwirkende Römische Recht der Republik und des kaiserlichen Prinzipats war größtenteils Richterrecht, das durch schiedsartige Geschworene ausgefällt und entwickelt wurde. „Quelle des Rechts“ – wie man dies heute nennen würde – war nicht ein geschriebenes staatliches Gesetz, sondern die im Konflikt aufeinanderstoßenden Interessen, die es aneinander zu messen galt.
Selbst das berühmte, im sechsten Jahrhundert vom oströmischen Kaiser Justinian I. geschaffene Corpus Iuris Civilis war kein vom Staat erlassenes Gesetz, sondern eine Sammlung von Präjudizien und Lehrsätzen, die auf einen aktuellen Stand gebracht wurden. Sie wurden zwar durchaus „in Kraft gesetzt“ und damit zu einer Art Rechtsquelle. Inhaltlich handelte es sich jedoch lediglich um das, was sich während Jahrhunderten aus zahlreichen Fallentscheidungen entwickelt hatte. Es war kein Gesetz, das die Obrigkeit einfach nach Belieben prägen und formal zu gültigem Recht erklären konnte. Das Corpus Iuris Civilis enthielt schon auch verwaltungsrechtliche Aspekte in den Bereichen Steuer- und Militärwesen, doch für den überwiegenden privatrechtlichen Teil galt, dass das Gesetz lediglich deklariertem Recht entsprach.
Nach dem Aufkommen der Nationalstaaten änderte sich dieses Prinzip langsam, aber stetig. Zwar wurden auch in der Schweiz einerseits die privatrechtlichen Teile des Corpus Iuris kodifiziert – etwa 1883 in das schweizerische Obligationenrecht (OR) und 1912 in das Zivilgesetzbuch (ZGB). Doch es gab noch kein Verwaltungsrecht. Nicht, weil es damals noch keine staatlichen Verwaltungen gab, sondern weil man sich bei Streitfällen mit der Verwaltung mit den gleichen oder zumindest ähnlichen Grundsätzen wie im Privatrecht behalf. Ein solches Vorgehen entsprach noch der Forderung der liberalen Aufklärungsbewegung, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleichbehandelt werden sollen, unabhängig davon, ob sie den Staat vertreten oder nicht. Dieses Prinzip wurde aber durch das Erlassen von immer weiterem und umfangreicherem öffentlichem Recht mehr und mehr ausgehöhlt. Damit wurde das über lange Zeit bewährte und evolutionär entwickelte Recht zunehmend von Gesetzen verdrängt, die auf einem menschlichen Plan basieren und daher fehleranfälliger sind.
Die Entwicklung der Gesetzesinflation ist aus einem weiteren Grund äußerst problematisch. Wenn Gesetze nicht mehr auf dem Recht basieren, sondern einfach mit beliebigem Inhalt gefüllt und von einem Gremium „Top-down“ erlassen werden können, birgt dies die Gefahr des Machtmissbrauchs. Gesetze verlieren so ihren ursprünglichen Zweck und fungieren mehr und mehr als Instrument der Willensdurchsetzung einiger mächtiger Sonderinteressen auf Kosten Dritter. Diese Entwicklungen können im Extremfall auch für übelste Menschenrechtsverletzungen missbraucht werden, so wie das unter den illiberalen Regimes im Europa des 20. Jahrhunderts an der Tagesordnung war. Der Staat kann außerdem gar keine wirkungsvollen Gesetze gegen die Gesetzmäßigkeiten der menschlichen Natur und die Ökonomie – verstanden als Naturgesetze des menschlichen Handelns – erlassen. Ansonsten werden diese Gesetze einfach umgangen – etwa mittels Schwarzmärkte – und haben ungewollte Nebeneffekte.
Das auf erprobtem Recht basierende Privatrecht sollte daher zulasten des öffentlichen Rechts wieder gestärkt werden. Schädliche Gesetze sollten aufgehoben und die Vertragsfreiheit wiederhergestellt werden. Dies bedingt eine bessere Fokussierung des regulierenden Staats auf den Schutz der Freiheitsrechte und eine Maximierung der selbstregulierenden Mechanismen der Zivilgesellschaft und der Marktwirtschaft.
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